宜兴婚姻诉讼律师
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现代生殖技术的民法学思考

2018年7月13日  宜兴婚姻诉讼律师
  摘要:现代生殖技术为我们人类带来了福音,同时也对传统民法提出了挑战。这些挑战突出表现为:自然人的生育权应该为一项重要的民事权利、父母子女关系应当采用新的界定原则、克隆人应当赋予其明确的法律地位等,而传统民法理论无法解决这些问题。因此,丰富和发展民法理论成为当务之急。

  一、间题的捉出

  2002年12月6日,法国科学家、著名的克隆人组织“雷利安运动”协会主席布里吉特·布瓦瑟利耶宣布,他们已经成功地利用克隆技术产下了一个女婴,取名为“夏娃”。从有关资料看,这个被克隆的女婴如果真的诞生了,她就极有可能是世界上第一个克隆人。但是,无论该消息的真假如何,“人类的克隆将不可避免。”「1」克隆人一旦真的来到这个世界上,我们人类将会受到极大的震撼,即克隆人是人吗?克隆人能与我们正常出生的自然人融为一体吗?他们会给我们现有的常规家庭、社会带来灭顶之灾吗?在现有的法律架构下,他们的利益应当如何保护?等等。本文仅从民法的角度来对现代生殖技术进行适当考察。

  二、现代生殖技术素描

  现代生殖技术不仅对无生育能力者和不能正常生育者(以下简称“生殖无能者”)有特别重要的意义,而且与具有正常生殖能力者也有千丝万缕的联系。从生殖尤能者的角度看,现代生殖技术帮助他们像正常生殖者一样生育自己的子女,使其既能得到精神的慰藉,又能维护其人的尊严;从正常生育者的角度看,虽然这些人不必借之来解决生育问题,但他们需要面对以下诸问题:(1)如何理解现代生殖技术所产生的积极效应;(2)如何看待现代生殖技术的直接受益者;(3)如何对待借助现代生殖技术的出生者;(4)如何解决由现代生殖技术所带来的伦理、道德等问题。

  据现有资料介绍,人类已有的生殖方式主要有五种:(1)纯自然的生殖方式。这是最基本的、本能的和自然的生殖方式,始于人类之始,终于人类之终。这种生殖方式就是由男性与女性通过自然交配,使女性受精怀孕、妊娠、分娩,因而繁殖人类。这样的生殖方式既是自然的,也是人道的,可以将这种方式称为常规生育方式。「2」人工授精方式(ivf)。这种生育方式于1978年在英国首次运用成功尸它给生殖无能者带来了欢乐和喜悦,同时也给社会带来了忧虑户人工授精方式,是指人类的卵子和精子在体外完成受精过程后移植于子宫妊娠生育子女,或者直接将精子输人女性体内使其受孕生育的方式。到巨前为止,全世界出生的“试管婴儿”已达数万例,中国内地第一例“试管婴儿”于1988年3月10日在北京医科大学(现为北京大学医学院)第三医院诞生。(3)转基因方式。即在第二种生殖方式的基础上,又加人了转基因过程,使本来已经复杂的问题变得更加复杂。将第二种生殖方式与纯自然生殖方式比较,我们不难发现两者的区别主要是:第二种生殖方式所改变的主要是精卵结合方式和场所。但人工授精法并未改变精卵本身的结构,由此诞生的生命与自然生育的生命在自然属性上并无二致。而转基因生殖法不仅改变了精卵结合方和场所,而且还改变了精子或者卵于本身的结构,即它们的基因序列。采用这种方式生育的孩子,完全是人为的结果,而不只是人工操作的结果。(4)克隆技术。这种生殖方式给人类所带来的鹰撼绝对是强力冲击波。由上述介绍可知,前三种生殖方式有一个核心的共同点,即在人类的生殖过程中,起关键作用或者说起核心作用的是人类的精子和卵子,缺少其中任何一个,生殖就不能完成。但是以克隆方式生殖人,就不必精子与卵子结合了,而只需将人类的体细胞植人卵细胞壳内,使其结合在一起,通过培养器将其培育成胚胎后再植人女性子宫妊娠,即可发育成婴儿。这种生殖方式彻底改变了传统的生殖观念。到目前为止,尽管还无法确证“夏娃”是不是克隆人,但真正的克隆人肯定会在不久的将来诞生,因为克隆羊、克隆猴、克隆牛等都已经问世,而且从纯技术层面看,克隆人类已经没有问题了。(5)单性繁殖术「4」即用一系列类似精子的化学制剂来促使卵子发育成胚胎。整个生殖过程无需男性介人。该项技术已在实验鼠身上试验成功。

  除第一种生殖方式外,当第二、三、四、五种生殖方法被发明出来时,都引起了道德、伦理、法律和社会诸方面的争论。尤其是克隆技术能否被用来克隆人类,已引起了许多国家政府的

  严重关注,并迅速地做出回应,发布了禁止将克隆技术用于克隆人类的规定。

  三、生育权之解构

  (一)生育权是人类与生俱来的一项基本人权。

  2001年初,南京一位87岁的老先生向法院递交了一份离婚诉状,引出了一个关于生育权的新概念。

  生育权,是自然人按照自己的意愿决定是否生育子女的权利。关于生育权的概念,到目前为止,笔者尚未找到其他更好的解释,因此,姑且作此理解吧。

  首先,生育权是一切自然人依法享有的基本权利,属于人权范围。尽管《世界人权宣言》没有关于“生育权”是基本人权的规定,但并不能因此否定人类的生育权的人权属性。这种现象只能说明在起草《世界人权宣言》时人类的生育权还没有成为人们十分关注的问题,或者说《世界人权宣言》的起草者没有充分认识到人类生育权的重要性而忽视了。将“人类生育权”作为一项基本人权的主要理由是:人类的生育是人类得以繁衍、延续的前提,没有生育,就没有人类的未来;如果哪一国政府做出在某一时期任何人都不得生育孩子的决定,能说它的决定是正确的吗?曾听说某国政府将给7岁以上15岁以下的儿童吃一种终生绝育的药,闹得在这一年龄段孩子的父母不敢让其子女上学读书。当然,目前是否有这样的药笔者尚不知道,如果真的有这样的药,而且政府也真的强制性地让某一年龄段的人服用,你说该国政府的行为仅仅是侵犯公民依法享有的民事权利而不是侵犯人权吗?只有将人类的生育权上升到基本人权的高度,才能足以使人类的生育权获得保障。

  第二,生育权是一切自然人与生俱有的权利,而不是仅限于夫妻之间或者处于生育期的男女之间才能享有的权利,只是不同年龄段的自然人所享有之生育权的表现形式不同而已。对未成年人而言,生育权仅表现为任何单位、组织和个人不得以任何理由或者形式破坏、损害未成年人的生殖系统、生殖器官和生殖功能,因为它们是未成年人将来生育后代的基础。如果有人因故意或者过失造成未成年人生殖系统、生殖器宫和生殖功能的损害,除了应依法承担侵犯其身体权名誉权的法律责任外,还应当依法承担侵犯其生育权的责任。对成年男女而言,他们除了有权维护其生殖系统、生殖器官和生殖功能不受他人非法损害外,主要表现为决定是否生育子女的权利。这种权利包括以下内容:(1)决定生育子女的权利;(2)决定不生育子女的权利;(3)决定生育子女的时间;(4)决定生育子女的方式。当然,因为计划生育是我国的一项基本国策,现在已经由《中华人民共和国人口与计划生育法》(以下简称《人口与计划生育法》)「5」将“计划生育是我国的一项基本国策”以法律的形式规定下来了,所以,我国公民在行使生育权时不得违反《人口与计划生育法》。就已过生育阶段的老龄人而言,其生育权表现为:对自已在生育年龄时期冷藏的精于或者卵子(不是捐赠的精子或者卵子,因为捐献出去的精子或者卵子的支配权和处分权不属于捐献者,而且其实际意义已不再与捐献者有关系了),决定是否以人工授精或者其他方式培育子女的权利。此外,生育权还包括是否允许他人利用自己的体细胞克隆人的权利。



  生育权并非只针对具有婚姻关系的配偶,其实对任何人都存在。除婚姻关系存续期间的配偶应当尊重对方的生育权外,其他人也应当尊重他人的生育权。如丈夫和妻子协商,一致同意将自己的精子或者卵子贮藏于精子库或者卵子库,自待今后进行人工授精生育子女。在这种情况下,保存者在未得到夫妻双方一致同意的前提下,不得只听从一方的请求就进行人工授精,培育胚胎;更不得擅自进行人工授精操作,否则将构成对另一方或者夫妻双方生育权的侵犯。

  第三,单身者也可以行使生育权。单身者行使生育权的方式主要是将自己的精子或者卵子与捐献者的卵子或者精子相结合,进行人工授精,生育自己的子女。自2002年11月1日起,《吉林省人口与计划生育条例》(以下简称(条例》)开始正式施行。《条例》第30条第2款1规定:“达到法定婚龄决定终生不再结婚并无子女的妇女,可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女。‘该《条例》所作的这一规定即是对单身妇女生育权的肯定。实际上,单身男子也应当享有自己的生育权。对妇女而言,她可利用自己的卵子与捐献者的精子进行人工授精后,由自已妊娠,生育孩子;男子则可利用自己的精子与捐献者的卵子进行体外人工授精,然后再由一个代孕母亲妊娠,生育孩子。单身者生育孩子是否与《人口与计划生育法》相抵触,不是本文所要研究的问题,本文只是从人权的高度来考察单身者的生育权。笔者认为,一般情况下,不应鼓励单身者生育孩子。另一方面,同性恋者的共同生活与单身者井元质的区别,如果他们或者她们愿意拥有共同的孩子,则可以考虑。

  第四,生育权男女平等。因为生育权是一项基本人权,所以男女享有平等的生育权是必然的。《人口与计划生育法》第17条规定的“公民有生育的权利”,肯定了夫妻都享有生育权。在自然生育条件下,尤其是在人们只能接受已婚男女有权生育子女的前提下,人们特别关注夫妻平等的生育权。现在正被媒体热炒的“男性生育权”问题就是在这种观念下提出的。如果将公民的“生育权”放在与生命权、健康权、隐私权等权利同样的法律地位考虑,男性生育权就不会存在任何问题。在现代生殖技术条件下,如果不承认男性生育极,男性就会丧失应有的人格尊严。当然,不仅妻子在行使生育权时要尊重丈夫的生育权,丈夫在行使生育权时,也要充分尊重妻子的生育权。如有的妻子在不征求丈夫意见的情况下,擅自作主做掉正在孕育过程中的孩子,就是对丈夫生育权的侵害「6」再如,有人担心男人有了生育权会对不愿生育孩子的妻子实施婚内强奸「7」也就是说,如果男人在行使其生育权对不尊重女人的生育权,就会发生婚内强奸。因此,强词男女生育权平等非常重要。

  (二)生育权的行使方式一一生育协议

  既然生育权男女平等,那么,任何人都可以依法行使自己的生育权。因此,任何处于生育年龄段的男女,如果需要生育自己的孩子,并且要对自已的孩子承担相应的法律责任,惟一可行的解决方式,既不是结婚登记书,也不是血缘关系,而应当是生育协议。如果没有生育协议,任何人都不必承担为父或为母之义务,当然自已甘愿承担该义务的除外。

  1.生育协议是市民社会意恩自治原则的必然要求

  在纯自然的生育状态下,仅仅通过婚姻关系或者亲子认定,就可以确定父母与子女的血缘关系。从伦理和道德的角度看,为父或者为母者对自己亲生之子女有义不容辞的抚养、教育义务。这样的伦理道德理念已由《中华人民共和国婚烟法》(以下简称《婚姻法》)将其法律化,上升为统治阶级的意志,以国家强制力保证其执行。在婚姻关系中生育的子女为婚生于女,在非婚姻关系中生育的子女为非婚生子女。我国《婚烟法》第15条规定:“父母对子女有抚养教育的义务,子女对父母有赡养扶助的义务。”第19条又规定:“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,任何人不得加以危害和歧视。非婚生子女的父母,应负担子女必要的生活费和教育费的一部或全部,直到子女能独立生活为止。”在此,《婚姻法》并未考虑该婚生子女或者非婚生子女是否为父与母协商一致的结果。也就是说,只要某子或某女系某男与某女的亲生子或女,具有血缘关系,那么,不论生育该子或女的父亲与母亲彼此之间是否有生育协议,是否具有婚姻关系,都必须依法承担相应的抚养教育义务。从单纯的伦理道德角度看,这并无不妥。到现在为止,这种理念几乎得到了各国婚姻法的承认。然而,由此引发的纠纷也层出不穷。这样的理念,合伦理,顺道德,但却违背了市民社会意思自治原则。首先,意思自治原则是市民社会的一项基本原则,为各个文明国家之民法所公认,是贯穿整个民事法律制度的基本准则和规范。生育行为肯定属于民事行为范畴,是民事行为之一种,当然也应当遵循这项原则。其次,生儿育女行为是一种民事行为。作为当事人的男性公民和作为当事人的女性公民也应当依法享有决定是否生育以及什么时间生育的权利。一方当事人不愿意生育时,另一方当事人不得将自己的意志强加给对方。若一方当事人违背对方的意志,自行决定生育的,其后果应当由其独立承担。最后,现在,既有非常多样的避孕方式,又有多样的生育方式,如果再强制性地让不愿意生育子女的一方当事人承担法律后果,当事人的权利将完全没有保障。

  2.生育协议是解决辅助生殖问题的惟一有效办法

  如果说,在纯自然生育前提下,从伦理道德的角度看,不论其亲生子女是否为婚生或非婚生,父母之间是否有协议,父母对于女承担抚养教育义务还有其合理性,尽管不符合市民社会的意思自治原则。然而,在采用人工辅助生育方式生育子女时,如果没有夫妻之间或者同居者之间的生育协议,仅凭所谓的婚姻关系或者同居关系就要求婚姻关系或者同居关系中男方或者女方承担对子女的抚养教育义务,就未免太轻率了。这样的要求,不仅违背了意思自治原则,而且还可能侵犯当事人其他权利,如人格权、身分权等。

  在婚姻关系中的夫妻,如果不能通过自然交配方式生育子女,是否愿意采取某种人工辅助方式来生儿育女,就不能一个人说了算。常用的人工辅助生育方式是人工授精。人工授精可分为两种:一种是同质人工授精,另一种是异质人工授精。同质人工授精,就是用丈夫的精子与妻子的卵子,通过人工授精方式进行受孕生育。异质人工授精,就是用第三人精子与妻子的卵子进行人工授精,或者用第三人的卵子与丈夫的精子进行人工授精。在同质授精的情况下,如果夫妻双方不能达成一致,人工授精就不能完成;在异质授精的情况下,虽然夫妻双方不能达成一致,也可能完成。此时,不同意采用异质授精生育子女的一方,就不必对对方单方面以异质授精方式生育的子女承担相应的责任。



  因此,笔者认为,在决定是否采用人工辅助技术生育子女的问题上,夫妻双方必须采用生育协议形式。如没有生育协议,不同意采用此种方式生育子女的一方就不必承担相应的责任。

  3.生育协议的订立形式

  笔者认为,无论是自然生育还是辅助生育,夫妻之间或者同居的男女之间都应当订立生育协议。关于生育协议的形式,笔者建议最好采用书面形式,以防日后引起不必要的麻烦。

  生育协议是指夫妻之间或者同居男女之间就生儿育女事项达成的协议。该协议主要内容是:是否生育子女、生育子女的时间、生育子女的方式、违约责任以及男女双方认为需要协商的事项。为了防止今后发生不必要的纠纷,笔者建议采用书面形式为宜。当然,具体应当采用何种形式,当事人双方应当依具体情况而定。

  (1)合法夫妻以常规方式生育子女的,既可以采用书面形式,也可以采用口头形式,有时甚至可以采用默示形式。夫妻双方相互尊重对方的生育权是订立生育协议的基础。但是,一般情况下,生儿育女是正常婚烟的一项重要内容。男女缔结婚姻既有性生活的目的,也有相互扶养共同生活的目的,生育子女当然也是其中的一个目的。然而,生儿育女并非婚姻的必然目的,现在的丁克家庭就是不要子女的婚姻形式。

  由于生儿育女是婚姻的目的之一,所以,具有合法婚姻关系的男女就生育事项订立协议时,所采用的形式就可以相对灵活多样一些,以不违背对方当享人意志为限。关于夫妻间的默示协议,主要是指夫妻虽然没有就生育事项进行过专门协商,或者虽经协商但尚未达成一致,但是,由于避孕失败或者因疏忽未及时采取避孕措施而致妻子怀孕后,丈夫未明确表示反对,且妻子也愿意完成此生育的情形。对这样的于女,夫妻双方均应承担完全的责任。现在,具有合法婚姻关系的夫妻就生育权问题引发的纠纷日渐增多,有的妻子因各种原因背着丈夫擅自处理掉正在妊娠中的胎儿,也有的妻子偷着怀孕且不顾丈夫的反对执意要将该孩子生育出来等,这都是对丈夫生育权的侵害。有了生育协议,夫妻间的生育纠纷虽然不能全部解决,但毕竟在处理纠纷时有了依据,有利于保护当事人各方的利益,更有利于保护子女的合法利益。

  (2)合法夫妻以非常规方式生育子女的,必须采用书面形式,尤其是采用异质人工授精方式生育子女或者采用夫妻在先的冷藏精子或者卵子生育子女的,更应当采用这种方式。夫妻一方或者双方因各种各样的原因不能或者不愿意以常规方式生育子女的,在现代生殖技术条件下,可以选择人工授精方式或者其他方式生育子女。除了精卵的选择之外,还包括代孕母亲的选择等,都直接影响到夫妻与将来子女的关系。在异质授精情况下,夫或妻之一方或者双方可能与将来的子女没有直接血缘关系,但是却要对该子女承担父母的责任。如果事先没有明确的协议,发生纠纷后,问题就会变得十分复杂,甚至有可能导致家庭的破裂,对该子女的利益有直接影响。在由他人代孕生育的情况下,不仅夫妻之间需要有生育协议,而且夫妻与代孕者也需要有协议。

  (3)不具有合法婚姻关系的男女,不论是以常规方式生育子女,还是以非常规方式生育子女,都必须订立书面协议。不具有合法婚姻关系的男女,包括未办理结婚登记手续只是按照当地的风俗习惯办理一定的结婚仪式而同居的男女、擅自姘居的男女、自行以夫妻名义同居的男女或者以其他形式同居的男女。这样的男女之间,由于没有合法的婚姻关系,各自的权利是没有保障的,包括其所生育的子女。从法律的角度看,根据现行婚姻法,不具有合法婚姻关系同居的男女所生育的子女为非婚生子女,其父母也应当对子女承担抚养教育的义务。然而,本文从生育权的角度考虑,在现代生殖技术条件下,婚姻法的该规定所具有的某些缺陷已经淋漓尽致地表露出来了,宫为某些具有不良之心的男人或女人提供了要挟对方的武器,甚至有可能使无辜者终身受牵制。因此,笔者认为,为了尊重当事人的意志,维护子女的合法利益,又不至于践踏人权,应采用生育协议为宜。

  (4)同性恋者希望“生育”子女的,应当订立书面生育协议。在我国,同性恋者虽然大量有人存在,但尚末得到法律、社会和家庭的认可,只能在地下偷偷摸摸地进行,更不要说生儿育女了。著名经济学家薛兆丰先生认为,同性恋者既不危害国家,也不危害社会,更不危害家庭,其性自由权应当受到尊重户因此,如果同性恋者希望“生育”自己的子女,法律不应当禁止(当然,现在役有哪一部法律禁止同性恋者“生育”他们或者她们的子女)。事实上,因为同性者不可能通过自己的性行为完成生育,只能采用人工辅助生育技禾术助其完成,所以,采用书面生育协议是完全必要的。

  单身者虽然也享有自己的生育权,也可以借助人工生殖技术帮助其完成生育,但因为不可能与其他人发生抚养子女的纠纷,因此,她或者他只须依照法律规定的程序取得生育资格,办理相应生育手续即可。

  (三)生育协议的法律效力

  从法律性质上讲,生育协议应当是一种民事协议,适用合同法的基本规定。首先,生育协议自当事人双方在协议上签字时起生效。其次,生育协议生效后,对协议双方当事人产生法律约束力。任何一方不经对方当事人同意,不得擅自改变协议内容,不得违约。当事人一方违约后,如果没有得到对方当事人追认,其后果由违约方独自承担。在此需要讨论追认、父母子女关系与伦理道德问

  题。

  这样的问题既彼此独立又相互关联,难以截然分开。尤其是具有合法婚姻关系的夫妻双方,在以常规生育方式生育于女时,即使一方违背对方的意志,自行决定生育子女,如果被违约方追认,其婚姻关系可能不会破裂。但是,如果夫妻关系已经恶化到“感情已经破裂”,一方想通过生育子女未挽回婚姻关系的,被违约方则可以拒绝追认。因此,对已生育子女或者已受孕之胎儿的追认,具有非常重要的法律意义。

  追认,是指在一方当事人违背对方当事人意志(或者违约咱行决定生育子女的情况下,被违约方可以对违约方的行为予以事后承认。追认分两个阶段:一是已怀孕尚未生育阶段的追认。在此阶段,如果妻子将自己已怀孕的情况向丈夫说明,丈夫不表明反对的,则可视为默认,追认有效。二是对已出生子女的追认。在此阶段,从形式上看与西方一些国家法律规定的认领制度有些相像,但两者所具有的法律意义则完全不同。追认行为是对生育之行为效力性的承认,而认领行为则是对生育结果的承认。对于其他同居男女之生育行为的追认,与此相同。与追认相对的是否认。否认必须在子女出生前为之。子女一旦出生,事先的同意与事后的追认是有效的,但否认须依严格的法律程序进行。事先有协议的或者经事后追认的,父母子女关系成立,尤其对于非常规自然生育的子女,事前的协议和事后的追认更有意义。



  四、关于克隆人问题的考察

  人们普遍认为,克隆技术“能够用动物体细胞核发育成一个动物,的确是生命科学的一次飞跃。”「9」现在的问题是,能否将克隆技术移用于“人”?关于人类克隆问题的争论,涉及法律、社会伦理等诸方面的问题。众所周知,臭名昭著的战争狂人希特勒在第二次世界大战时曾提出优生理论,他认为日耳曼民族是优等民族,而其他民族是劣等民族。遗憾的是,当时德国的遗传学家百分之百都支持希特勒的优生理论,并为此付出了沉重的历史代价。难怪一个“第二次世界大战”调查组曾这样讲过,一个普通的德国遗传学家比10个盖世太保的罪恶都大「10」。如今的生命科学家应当记取这一沉痛的历史教训。

  然而,克隆人技术的出现有可能再度激发优生思潮的复活。“克隆”技术仅是“复制”,而两性繁殖将出现基因的新的组合。克隆人会导致人类基因库的单一性,而其多样性的丧失对人类的前途不利。从技术的角度而言,无性繁殖自有其限度。利用体细胞生产各种克隆体虽数量无限,但质量无法保证。从遗传的角度而论,通过父母的结合使父母双方的遗传基因相混合,有可能使子女在质量上超过父母,单靠体细胞做无性繁殖,子女的质量根本无法超过母体。在自然界,生命繁殖开始时都是无性的,后来才发展成为有性。有住繁殖增加了变异的可能性。元性繁殖导致群体的每个个体都一样,从而增大了这个物种被消灭的风险。生物需要多样性,人类同样需要多样性。如果人类都“优生”成为理想之人,很可能一种怪病毒就可使全人类遭到灭顶之灾。据说英国患疯牛病的牛就是经长期“优生”出来的好牛,但对疯牛病毫无抵抗力,倒是一种土牛不怕疯牛病,救了英国的畜牧业「11」而克隆技术将终止人类这种多样性进化的可能,也就终止了人类社会的发展,最终可能导致人类自身的毁灭。

  克隆人的问题再一次说明,在技术上有可能做的不一定就是在伦理学上应该做的。虽然克隆人在技术上有可能做,但在伦理学上不应该做。没有充分的理由来为克隆人的行为在伦理学上进行辩护。因而,发展克隆技术,不要克隆人的方针是正确的。

  (一)克隆人的法律地位

  也许有人会问:现在讨论克隆人的民事主体资格是否恰当?笔者认为,现在讨论克隆人的民事主体资格不仅很有必要,而且十分重要。从技术层面上讲,现代生物技术已经足以用无性繁殖方式克隆人类,而且现在有许多科学家已经将克隆人的计划提到了工作日程之上「12」从纯生物学或者遗传学上讲,孕育或者生育克隆人的人不是它的母亲,卵胞浆的提供者也不是它的母亲,它只能是与母体细胞提供者为孪生弟妹关系。有人认为,克隆技术是一种违背上帝意志的魔术,以此技术培育克隆人,并不是生育生命而是“制造”生命。从技术层面看,克隆人实际上应当是一种“产品”,一种与机器人相类似,但却比机器人更高级的“产品”。决定这种‘产品“质量的因素有三个:一是母体细胞的质量,二是代孕母亲的质量,三是克隆技术的成熟水平。因此,克隆人只是具有自然人的躯体,却并不具有自然人的灵魂「13」glenn mcgee博士认为,克隆入并不是一个独立的个体,它没有自己独立的思想和灵魂,而是依赖于母体细胞的提供者。

  当基因或者基因组结构确定后,由此所产生的个体的特性、情感和意识也就决定了「14」。所以说,克隆人只能算是一种生物”产品“,而不是实质的人。此外,还有人认为克隆人是新一代的奴隶。克隆人一旦出现,新时代或者新世纪的奴隶也就会逐渐地进人我们的生活。有这种可能吗?现在最普遍的观点认为,克隆技术是解决不孕不育问题的救星,因此,当不孕不育夫妻能够通过克隆技术获得自己的”子女“时,一定会把他们当做自己的亲生于女一样,爱还爱不过来,怎么会把他们当作奴隶呢?仅从这个角度看,问题似乎很简单,不会发生严重的后果。但是,克隆技术并不仅仅解决不孕不育的问题,它可以被掌握了克隆技术的人们像制造普通商品一样地大量”制造“克隆人,用于战争,用于器官移植,用于……因为人类的体细胞是取之不尽、用之不竭的,且卵胞浆的获得也是很容易的。尤其是将来有一天,人们能够用人的体细胞与动物的卵胞浆融合而’制造”克隆人时,就更容易了。最关键的问题不在于克隆人的多少,而在于克隆人没有父母这一实质点。正因为克隆人没有父母,所以他们就设有了人伦亲情。常言说:“世上只有妈妈好,有妈的孩子像块宝,没妈的孩子像棵草”。

  这句话对普通自然人来说,尤其是对父母齐全的人来说,还难以体味其中的滋味。一旦克隆人问世后,对克隆人来说,那种没有“父母”的滋味就会刻骨铭心。如果不能确定克隆人应有的法律地位,另一个可伯的后果就是:犯罪分子、恐怖分子或者别有用心的人将克隆人作为一种犯罪工具来危害社会的时候,整个社会将不再成其为社会了,普通正常的自然人就会整日笼罩在恐怖之中。再者,如果克隆人没有明确的法律地位,克隆人自己也会因社会的歧视与偏见而使其产生强烈地报复社会的仇恨心理,杜会中的每个人都将成为他们的报复对象。如果真是这样,与其说克隆人没有地位,还不如说是普通的自然人没有法律地位。这样的社会,决不仅仅是没有伦理道德,更可能是整个社会将随着克隆人的诞生而遭受毁灭。

  (二)父母子女关系面临的挑战

  家庭是社会的基本细胞,而父母子女关系则是稳定家庭的基石。在亲属法上,父母子女关系也称血亲关系,包括自然血亲和拟制血亲两种。所谓血亲,是指血缘联络关系的亲属,主要是指父母子女关系和兄弟姐妹关系。在自然生育条件下,确定父母子女关系的标准主要是血亲标准和拟制血亲标准。这两个标准分别用于解决自然生育条件下的亲生子女和非亲生子女的父母子女关系。如果要确认a是否为甲乙两人的亲生子女,只需要进行亲子鉴定就可以解决这个问题,至于a是甲乙两人的婚生子女还是非婚生子女,都不影响a是甲乙两人的亲生子女关系。在肯定a不是甲或者乙之亲生子女的前提下,要确认a与甲或者乙的父母子女关系,就得要依据拟制血亲标准。既有法律规定的拟制血亲标准主要有收养和继父母于女关系两种。

  在依据血亲标准来确认父母子女关系时,到目前为止,法律所考虑的因素只有一个,即a是否为甲所生,而不必加入甲的主观因素。在自然生育情形下,a与甲之间的关系只有两种可能:a是甲的亲生子女和a不是甲的亲生子女。经亲子鉴定后,若鉴定结果显示a与甲有血亲关系,则a就是甲的亲生子女,否则就不是,此外再无其他可能。然而,在现代生殖技术条件下,由于人工授精技术已经非常成熟,精子、卵子的冷藏技术也基本过关,因此,若丈夫不能生育(无精或者死精),妻子可以借用精子库中的精子通过人工授精方式怀孕生子。在这种情况下,若仍然按照血亲标准来确认a与甲的父子关系,就会得出a与甲没有血缘关系,不是甲的亲生子。但是,依据人工授精的理论看,a也可能是甲的亲生子。



  反过来,若妻子不能生育(不能排卵或者无子宫等),丈夫可以借用卵于库中的卵子与自己的精子结合,形成受精卵,由妻子妊娠(在妻子有子官无排卵的情况下)分娩,或者由代孕母亲(妻子既不能排卵又无子宫)妊娠分娩生产孩子。此时,a虽然与乙无血缘关系,但仍然是乙的亲生子女。上举实例,既不能按血亲标准也不能按传统的拟制血亲标准来确认,而是新技术条件下的“生育协议”。也许有人会认为,生育协议能否将它视为一种新的拟制血亲标准呢?实际上,仅按上举两例看,这种看法并无不妥,但它却与拟制血亲标准有质的区别:拟制血亲关系中,无论是收养关系还是继父母子女关系,都是可以依法解除的「15」,不具有原始性和永久性;而上举实例中的父母子女关系是亲生父母子女关系,具有原始性和永久柱,不可以解除。因此,依“生育协议”确定的父母子女关系并不可看作新的拟制血亲。

  最高人民法院于1991年7月8日在批复河北省高级人民法院《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的请示报告》(以下简称“批复”)时指出:经研究,我们认为,在夫妻关系存续期间,双方一致同意进行人工授精,所生子女应视为夫妻双方的婚生子女,父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。丈夫或者妻子行使同意权的基础有三:一是配偶权,二是生育权;三是家庭重大事务的决定权。因此,同意权属于民事权利范畴。由此可见,丈夫或者妻子所表示的同意,应当具有法律规定之民事法律行为有效要件,才能产生法律上的效力。

  在适用“生育协议‘确认父母子女关系时,应当注意:(l)这一标准仅适用于非自然生育情形,不适用于自然生育情形。但在非自然生育条件下,不论男女之间是否有婚姻关系,只要双方一致同意生育的孩子,就是两人共同的亲生子女卿使双方后来离婚或者两人并未结婚,都不能解除父母子女关系。特另应注意的是:在男方无生育能力且经男女双方一致同意采用精子库的精子为女方进行人工授精生育的子女,在离婚后,男方不得以该孩子与自己无血缘关系为由,拒付抚养费;反过来对女方亦然。

  其目的在于保护子女的合法权利,因为若无双方的一致同意,该子女就不会出生。(2)在非自然生育条件下,即使是婚姻关系中的丈夫或者妻子未经对方同意,擅自利用对方精子或者卵于与自己的卵子或者精子进行人工授精生育的子女,该子女与未同意方也不存在父母子女关系。例如,丈夫曾经向某精子库捐献过精子,妻子对此事很清楚。由于丈夫现在不想要孩子,而妻子又想要孩子,且丈夫每次与妻子过性生活时总是注意避孕,致妻子无法通过性交受孕。于是妻子想到了人工授精,即向精子库提出要某某(实际上是其丈夫)的精子为自己进行人工授精。由此生育的孩子不是其丈夫的亲生子女,因为已经捐献给精子库的精子与其丈夫已经没有法律上的隶属关系,而成为了公共财产。从血亲标准看,该子女与其丈夫有血缘关系,但不是法律上的关系,所以,不能成为法律上的父子关系。反过来,若丈夫瞒着妻子这样做,也产生同样的法律后果。(3)在非自然生育条件下,妻子利用丈夫生前保存在精子库中的精子进行人工授精生育的孩子,是其丈夫的孩子吗?反过来,对男方也一样。

  在这种情况下,从三个角度看,该孩子都不是其丈夫的孩子;一是”生育协议“标准,因为其丈夫已经死亡,不可能表示同意了;二是婚姻标准,当其丈夫死亡后,原有夫妻关系已经终止了;三是法律标准,有法律明确规定,在其丈夫死亡10个月后出生的孩子,不是其亲生子。当然,在此真正起作用的应当是第一个标准和第三个标准,而第二个标准是解决婚生子女的,不解决亲生子女问题。如果将以这种方式生育的子女仍视为其丈夫的子女,就有可能被某些利欲熏心者用来敲诈对方家庭的财产。

  从生理学和遗传学的角度看,克隆人是没有父母的,而只有体细胞和卵细胞浆的提供者以及其孕育者。由于这些人都不是克隆人生物学意义上的父母,因此,只能由法律为其直接规定父亲或者母亲,也可以为其同时规定父母亲。

  五、结语

  现代生殖技术是与传统生殖相对的概念。传统生殖就是自然生殖方式,即由男女进行自然交配生儿育女的方式,现代生殖技术则是指除自然生育方式之外的人类生殖技术的总称。现在已有的现代生殖技术有:人工授精技术、转基因技术、克隆技术和单细胞生殖技术。这样的技术虽然能够让每一个自然人都能拥有自己的后代,但同时也给人类提出了非常严峻的课题,尤其是克隆技术和单细胞生殖技术。由于社会是由自然人组成的,自然人自身的生产方式直接关系到我们人类社会的安全、稳定和进步,因此,相应的伦理问题、道德问题、宗教问题、社会问题和法律问题便随之而来了。本文仅仅是从民事法律制度的角度试探性地讨论了一些基本问题,如生育权问题、父母子女关系问题、克隆人主体地位问题等,实际上还有隐私权、继承权、代孕母亲的地位、精子和卵子的性质等诸多问题,需要研究。

  注释:

  「1」美国哥伦比亚大学的萨尔教授在面年前所作的预言。参见方玄昌:《说东道西:克隆人》,新闻周刊2003年第1期。

  「2」参见李斌:(试管婴儿——-精巧的生命),http://www.science.com.1978年7月25日,英国的产科医生帕特里克?斯特曾托和生理学家罗伯特?爱德华兹培育出了世界上第一例“试管婴儿一-路易斯?布朗。她的出生标志着人类生殖医学的质史翻开了新的一页。

  「3」神学界认为,采用人工授精法生育孩子,是对上帝的亵渎。

  「4」参见(女人不需精子可生讶),《武汉晚报)2001年10月24日,第a18版。

  「5」 该法已于2001年12月 19日白第九届全国人民代表大会常务委员会第25次会or议通过,于2002年9月1日起开始实施。

  「6」参见《男人有无生育权?》,http:www.x.com.cn,在此应当注意:如果妻子人流掉的是夫妻双方一致同意孕育的胎儿,妻子的行为可能侵犯了丈夫的生育权。但是,如果妻子所做掉的是违背其意志而孕育的胎儿,则是对自己生育权的维护,而不是对丈夫生育权的侵犯。

  「7」参见《男人强行行使生育权可能会引发婚内强奸问题》,http:www.qianlong.com,2001l— 12— 31.

  「8」参见薛兆丰:《没有受害人的违法》,http://www.stevenxue.com.



  「9」见《克隆医技术与伦理》,http:www.humancloning.com.

  [10]「11」参见(克隆技术与伦理道德),http://202.115.107.65 20()。

  「12」「13」美国的生物科学家richard s-1和南非的生物工程学家等人已经将人类克隆计划提到了工作日程之上,在不久的将来,第一个克隆人就可能诞生。see richad seed:to take a step towards im morality.http:www?humacloning.org

  「14」参见黄匡宁:《克服科技培养干细胞》,http://health .zaobao.com\pages2.

  [15]由于收养是人为地拟制父母子女关系,所以,收养关系可以解除。但是,有的国家法律采“禁止主义”的态度,主张不得撤销收养关系,如法国对“完全收养”的规定就是如此;也有国家采“全盘禁止主义”,其法律规定收养关系具有“不可撤销性”,如葡萄牙等国即是如此;还有一些国家和地区只允许在狭小范回内撤销收养关系。英国和美国的许多州就是采用的这种做法。

  摘要:现代生殖技术为我们人类带来了福音,同时也对传统民法提出了挑战。这些挑战突出表现为:自然人的生育权应该为一项重要的民事权利、父母子女关系应当采用新的界定原则、克隆人应当赋予其明确的法律地位等,而传统民法理论无法解决这些问题。因此,丰富和发展民法理论成为当务之急。

  一、间题的捉出

  2002年12月6日,法国科学家、著名的克隆人组织“雷利安运动”协会主席布里吉特·布瓦瑟利耶宣布,他们已经成功地利用克隆技术产下了一个女婴,取名为“夏娃”。从有关资料看,这个被克隆的女婴如果真的诞生了,她就极有可能是世界上第一个克隆人。但是,无论该消息的真假如何,“人类的克隆将不可避免。”「1」克隆人一旦真的来到这个世界上,我们人类将会受到极大的震撼,即克隆人是人吗?克隆人能与我们正常出生的自然人融为一体吗?他们会给我们现有的常规家庭、社会带来灭顶之灾吗?在现有的法律架构下,他们的利益应当如何保护?等等。本文仅从民法的角度来对现代生殖技术进行适当考察。

  二、现代生殖技术素描

  现代生殖技术不仅对无生育能力者和不能正常生育者(以下简称“生殖无能者”)有特别重要的意义,而且与具有正常生殖能力者也有千丝万缕的联系。从生殖尤能者的角度看,现代生殖技术帮助他们像正常生殖者一样生育自己的子女,使其既能得到精神的慰藉,又能维护其人的尊严;从正常生育者的角度看,虽然这些人不必借之来解决生育问题,但他们需要面对以下诸问题:(1)如何理解现代生殖技术所产生的积极效应;(2)如何看待现代生殖技术的直接受益者;(3)如何对待借助现代生殖技术的出生者;(4)如何解决由现代生殖技术所带来的伦理、道德等问题。

  据现有资料介绍,人类已有的生殖方式主要有五种:(1)纯自然的生殖方式。这是最基本的、本能的和自然的生殖方式,始于人类之始,终于人类之终。这种生殖方式就是由男性与女性通过自然交配,使女性受精怀孕、妊娠、分娩,因而繁殖人类。这样的生殖方式既是自然的,也是人道的,可以将这种方式称为常规生育方式。「2」人工授精方式(ivf)。这种生育方式于1978年在英国首次运用成功尸它给生殖无能者带来了欢乐和喜悦,同时也给社会带来了忧虑户人工授精方式,是指人类的卵子和精子在体外完成受精过程后移植于子宫妊娠生育子女,或者直接将精子输人女性体内使其受孕生育的方式。到巨前为止,全世界出生的“试管婴儿”已达数万例,中国内地第一例“试管婴儿”于1988年3月10日在北京医科大学(现为北京大学医学院)第三医院诞生。(3)转基因方式。即在第二种生殖方式的基础上,又加人了转基因过程,使本来已经复杂的问题变得更加复杂。将第二种生殖方式与纯自然生殖方式比较,我们不难发现两者的区别主要是:第二种生殖方式所改变的主要是精卵结合方式和场所。但人工授精法并未改变精卵本身的结构,由此诞生的生命与自然生育的生命在自然属性上并无二致。而转基因生殖法不仅改变了精卵结合方和场所,而且还改变了精子或者卵于本身的结构,即它们的基因序列。采用这种方式生育的孩子,完全是人为的结果,而不只是人工操作的结果。(4)克隆技术。这种生殖方式给人类所带来的鹰撼绝对是强力冲击波。由上述介绍可知,前三种生殖方式有一个核心的共同点,即在人类的生殖过程中,起关键作用或者说起核心作用的是人类的精子和卵子,缺少其中任何一个,生殖就不能完成。但是以克隆方式生殖人,就不必精子与卵子结合了,而只需将人类的体细胞植人卵细胞壳内,使其结合在一起,通过培养器将其培育成胚胎后再植人女性子宫妊娠,即可发育成婴儿。这种生殖方式彻底改变了传统的生殖观念。到目前为止,尽管还无法确证“夏娃”是不是克隆人,但真正的克隆人肯定会在不久的将来诞生,因为克隆羊、克隆猴、克隆牛等都已经问世,而且从纯技术层面看,克隆人类已经没有问题了。(5)单性繁殖术「4」即用一系列类似精子的化学制剂来促使卵子发育成胚胎。整个生殖过程无需男性介人。该项技术已在实验鼠身上试验成功。

  除第一种生殖方式外,当第二、三、四、五种生殖方法被发明出来时,都引起了道德、伦理、法律和社会诸方面的争论。尤其是克隆技术能否被用来克隆人类,已引起了许多国家政府的

  严重关注,并迅速地做出回应,发布了禁止将克隆技术用于克隆人类的规定。

  三、生育权之解构

  (一)生育权是人类与生俱来的一项基本人权。

  2001年初,南京一位87岁的老先生向法院递交了一份离婚诉状,引出了一个关于生育权的新概念。

  生育权,是自然人按照自己的意愿决定是否生育子女的权利。关于生育权的概念,到目前为止,笔者尚未找到其他更好的解释,因此,姑且作此理解吧。

  首先,生育权是一切自然人依法享有的基本权利,属于人权范围。尽管《世界人权宣言》没有关于“生育权”是基本人权的规定,但并不能因此否定人类的生育权的人权属性。这种现象只能说明在起草《世界人权宣言》时人类的生育权还没有成为人们十分关注的问题,或者说《世界人权宣言》的起草者没有充分认识到人类生育权的重要性而忽视了。将“人类生育权”作为一项基本人权的主要理由是:人类的生育是人类得以繁衍、延续的前提,没有生育,就没有人类的未来;如果哪一国政府做出在某一时期任何人都不得生育孩子的决定,能说它的决定是正确的吗?曾听说某国政府将给7岁以上15岁以下的儿童吃一种终生绝育的药,闹得在这一年龄段孩子的父母不敢让其子女上学读书。当然,目前是否有这样的药笔者尚不知道,如果真的有这样的药,而且政府也真的强制性地让某一年龄段的人服用,你说该国政府的行为仅仅是侵犯公民依法享有的民事权利而不是侵犯人权吗?只有将人类的生育权上升到基本人权的高度,才能足以使人类的生育权获得保障。


  第二,生育权是一切自然人与生俱有的权利,而不是仅限于夫妻之间或者处于生育期的男女之间才能享有的权利,只是不同年龄段的自然人所享有之生育权的表现形式不同而已。对未成年人而言,生育权仅表现为任何单位、组织和个人不得以任何理由或者形式破坏、损害未成年人的生殖系统、生殖器官和生殖功能,因为它们是未成年人将来生育后代的基础。如果有人因故意或者过失造成未成年人生殖系统、生殖器宫和生殖功能的损害,除了应依法承担侵犯其身体权名誉权的法律责任外,还应当依法承担侵犯其生育权的责任。对成年男女而言,他们除了有权维护其生殖系统、生殖器官和生殖功能不受他人非法损害外,主要表现为决定是否生育子女的权利。这种权利包括以下内容:(1)决定生育子女的权利;(2)决定不生育子女的权利;(3)决定生育子女的时间;(4)决定生育子女的方式。当然,因为计划生育是我国的一项基本国策,现在已经由《中华人民共和国人口与计划生育法》(以下简称《人口与计划生育法》)「5」将“计划生育是我国的一项基本国策”以法律的形式规定下来了,所以,我国公民在行使生育权时不得违反《人口与计划生育法》。就已过生育阶段的老龄人而言,其生育权表现为:对自已在生育年龄时期冷藏的精于或者卵子(不是捐赠的精子或者卵子,因为捐献出去的精子或者卵子的支配权和处分权不属于捐献者,而且其实际意义已不再与捐献者有关系了),决定是否以人工授精或者其他方式培育子女的权利。此外,生育权还包括是否允许他人利用自己的体细胞克隆人的权利。

  生育权并非只针对具有婚姻关系的配偶,其实对任何人都存在。除婚姻关系存续期间的配偶应当尊重对方的生育权外,其他人也应当尊重他人的生育权。如丈夫和妻子协商,一致同意将自己的精子或者卵子贮藏于精子库或者卵子库,自待今后进行人工授精生育子女。在这种情况下,保存者在未得到夫妻双方一致同意的前提下,不得只听从一方的请求就进行人工授精,培育胚胎;更不得擅自进行人工授精操作,否则将构成对另一方或者夫妻双方生育权的侵犯。

  第三,单身者也可以行使生育权。单身者行使生育权的方式主要是将自己的精子或者卵子与捐献者的卵子或者精子相结合,进行人工授精,生育自己的子女。自2002年11月1日起,《吉林省人口与计划生育条例》(以下简称(条例》)开始正式施行。《条例》第30条第2款1规定:“达到法定婚龄决定终生不再结婚并无子女的妇女,可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女。‘该《条例》所作的这一规定即是对单身妇女生育权的肯定。实际上,单身男子也应当享有自己的生育权。对妇女而言,她可利用自己的卵子与捐献者的精子进行人工授精后,由自已妊娠,生育孩子;男子则可利用自己的精子与捐献者的卵子进行体外人工授精,然后再由一个代孕母亲妊娠,生育孩子。单身者生育孩子是否与《人口与计划生育法》相抵触,不是本文所要研究的问题,本文只是从人权的高度来考察单身者的生育权。笔者认为,一般情况下,不应鼓励单身者生育孩子。另一方面,同性恋者的共同生活与单身者井元质的区别,如果他们或者她们愿意拥有共同的孩子,则可以考虑。

  第四,生育权男女平等。因为生育权是一项基本人权,所以男女享有平等的生育权是必然的。《人口与计划生育法》第17条规定的“公民有生育的权利”,肯定了夫妻都享有生育权。在自然生育条件下,尤其是在人们只能接受已婚男女有权生育子女的前提下,人们特别关注夫妻平等的生育权。现在正被媒体热炒的“男性生育权”问题就是在这种观念下提出的。如果将公民的“生育权”放在与生命权、健康权、隐私权等权利同样的法律地位考虑,男性生育权就不会存在任何问题。在现代生殖技术条件下,如果不承认男性生育极,男性就会丧失应有的人格尊严。当然,不仅妻子在行使生育权时要尊重丈夫的生育权,丈夫在行使生育权时,也要充分尊重妻子的生育权。如有的妻子在不征求丈夫意见的情况下,擅自作主做掉正在孕育过程中的孩子,就是对丈夫生育权的侵害「6」再如,有人担心男人有了生育权会对不愿生育孩子的妻子实施婚内强奸「7」也就是说,如果男人在行使其生育权对不尊重女人的生育权,就会发生婚内强奸。因此,强词男女生育权平等非常重要。

  (二)生育权的行使方式一一生育协议

  既然生育权男女平等,那么,任何人都可以依法行使自己的生育权。因此,任何处于生育年龄段的男女,如果需要生育自己的孩子,并且要对自已的孩子承担相应的法律责任,惟一可行的解决方式,既不是结婚登记书,也不是血缘关系,而应当是生育协议。如果没有生育协议,任何人都不必承担为父或为母之义务,当然自已甘愿承担该义务的除外。

  1.生育协议是市民社会意恩自治原则的必然要求

  在纯自然的生育状态下,仅仅通过婚姻关系或者亲子认定,就可以确定父母与子女的血缘关系。从伦理和道德的角度看,为父或者为母者对自己亲生之子女有义不容辞的抚养、教育义务。这样的伦理道德理念已由《中华人民共和国婚烟法》(以下简称《婚姻法》)将其法律化,上升为统治阶级的意志,以国家强制力保证其执行。在婚姻关系中生育的子女为婚生于女,在非婚姻关系中生育的子女为非婚生子女。我国《婚烟法》第15条规定:“父母对子女有抚养教育的义务,子女对父母有赡养扶助的义务。”第19条又规定:“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,任何人不得加以危害和歧视。非婚生子女的父母,应负担子女必要的生活费和教育费的一部或全部,直到子女能独立生活为止。”在此,《婚姻法》并未考虑该婚生子女或者非婚生子女是否为父与母协商一致的结果。也就是说,只要某子或某女系某男与某女的亲生子或女,具有血缘关系,那么,不论生育该子或女的父亲与母亲彼此之间是否有生育协议,是否具有婚姻关系,都必须依法承担相应的抚养教育义务。从单纯的伦理道德角度看,这并无不妥。到现在为止,这种理念几乎得到了各国婚姻法的承认。然而,由此引发的纠纷也层出不穷。这样的理念,合伦理,顺道德,但却违背了市民社会意思自治原则。首先,意思自治原则是市民社会的一项基本原则,为各个文明国家之民法所公认,是贯穿整个民事法律制度的基本准则和规范。生育行为肯定属于民事行为范畴,是民事行为之一种,当然也应当遵循这项原则。其次,生儿育女行为是一种民事行为。作为当事人的男性公民和作为当事人的女性公民也应当依法享有决定是否生育以及什么时间生育的权利。一方当事人不愿意生育时,另一方当事人不得将自己的意志强加给对方。若一方当事人违背对方的意志,自行决定生育的,其后果应当由其独立承担。最后,现在,既有非常多样的避孕方式,又有多样的生育方式,如果再强制性地让不愿意生育子女的一方当事人承担法律后果,当事人的权利将完全没有保障。


  2.生育协议是解决辅助生殖问题的惟一有效办法

  如果说,在纯自然生育前提下,从伦理道德的角度看,不论其亲生子女是否为婚生或非婚生,父母之间是否有协议,父母对于女承担抚养教育义务还有其合理性,尽管不符合市民社会的意思自治原则。然而,在采用人工辅助生育方式生育子女时,如果没有夫妻之间或者同居者之间的生育协议,仅凭所谓的婚姻关系或者同居关系就要求婚姻关系或者同居关系中男方或者女方承担对子女的抚养教育义务,就未免太轻率了。这样的要求,不仅违背了意思自治原则,而且还可能侵犯当事人其他权利,如人格权、身分权等。

  在婚姻关系中的夫妻,如果不能通过自然交配方式生育子女,是否愿意采取某种人工辅助方式来生儿育女,就不能一个人说了算。常用的人工辅助生育方式是人工授精。人工授精可分为两种:一种是同质人工授精,另一种是异质人工授精。同质人工授精,就是用丈夫的精子与妻子的卵子,通过人工授精方式进行受孕生育。异质人工授精,就是用第三人精子与妻子的卵子进行人工授精,或者用第三人的卵子与丈夫的精子进行人工授精。在同质授精的情况下,如果夫妻双方不能达成一致,人工授精就不能完成;在异质授精的情况下,虽然夫妻双方不能达成一致,也可能完成。此时,不同意采用异质授精生育子女的一方,就不必对对方单方面以异质授精方式生育的子女承担相应的责任。

  因此,笔者认为,在决定是否采用人工辅助技术生育子女的问题上,夫妻双方必须采用生育协议形式。如没有生育协议,不同意采用此种方式生育子女的一方就不必承担相应的责任。

  3.生育协议的订立形式

  笔者认为,无论是自然生育还是辅助生育,夫妻之间或者同居的男女之间都应当订立生育协议。关于生育协议的形式,笔者建议最好采用书面形式,以防日后引起不必要的麻烦。

  生育协议是指夫妻之间或者同居男女之间就生儿育女事项达成的协议。该协议主要内容是:是否生育子女、生育子女的时间、生育子女的方式、违约责任以及男女双方认为需要协商的事项。为了防止今后发生不必要的纠纷,笔者建议采用书面形式为宜。当然,具体应当采用何种形式,当事人双方应当依具体情况而定。

  (1)合法夫妻以常规方式生育子女的,既可以采用书面形式,也可以采用口头形式,有时甚至可以采用默示形式。夫妻双方相互尊重对方的生育权是订立生育协议的基础。但是,一般情况下,生儿育女是正常婚烟的一项重要内容。男女缔结婚姻既有性生活的目的,也有相互扶养共同生活的目的,生育子女当然也是其中的一个目的。然而,生儿育女并非婚姻的必然目的,现在的丁克家庭就是不要子女的婚姻形式。

  由于生儿育女是婚姻的目的之一,所以,具有合法婚姻关系的男女就生育事项订立协议时,所采用的形式就可以相对灵活多样一些,以不违背对方当享人意志为限。关于夫妻间的默示协议,主要是指夫妻虽然没有就生育事项进行过专门协商,或者虽经协商但尚未达成一致,但是,由于避孕失败或者因疏忽未及时采取避孕措施而致妻子怀孕后,丈夫未明确表示反对,且妻子也愿意完成此生育的情形。对这样的于女,夫妻双方均应承担完全的责任。现在,具有合法婚姻关系的夫妻就生育权问题引发的纠纷日渐增多,有的妻子因各种原因背着丈夫擅自处理掉正在妊娠中的胎儿,也有的妻子偷着怀孕且不顾丈夫的反对执意要将该孩子生育出来等,这都是对丈夫生育权的侵害。有了生育协议,夫妻间的生育纠纷虽然不能全部解决,但毕竟在处理纠纷时有了依据,有利于保护当事人各方的利益,更有利于保护子女的合法利益。

  (2)合法夫妻以非常规方式生育子女的,必须采用书面形式,尤其是采用异质人工授精方式生育子女或者采用夫妻在先的冷藏精子或者卵子生育子女的,更应当采用这种方式。夫妻一方或者双方因各种各样的原因不能或者不愿意以常规方式生育子女的,在现代生殖技术条件下,可以选择人工授精方式或者其他方式生育子女。除了精卵的选择之外,还包括代孕母亲的选择等,都直接影响到夫妻与将来子女的关系。在异质授精情况下,夫或妻之一方或者双方可能与将来的子女没有直接血缘关系,但是却要对该子女承担父母的责任。如果事先没有明确的协议,发生纠纷后,问题就会变得十分复杂,甚至有可能导致家庭的破裂,对该子女的利益有直接影响。在由他人代孕生育的情况下,不仅夫妻之间需要有生育协议,而且夫妻与代孕者也需要有协议。

  (3)不具有合法婚姻关系的男女,不论是以常规方式生育子女,还是以非常规方式生育子女,都必须订立书面协议。不具有合法婚姻关系的男女,包括未办理结婚登记手续只是按照当地的风俗习惯办理一定的结婚仪式而同居的男女、擅自姘居的男女、自行以夫妻名义同居的男女或者以其他形式同居的男女。这样的男女之间,由于没有合法的婚姻关系,各自的权利是没有保障的,包括其所生育的子女。从法律的角度看,根据现行婚姻法,不具有合法婚姻关系同居的男女所生育的子女为非婚生子女,其父母也应当对子女承担抚养教育的义务。然而,本文从生育权的角度考虑,在现代生殖技术条件下,婚姻法的该规定所具有的某些缺陷已经淋漓尽致地表露出来了,宫为某些具有不良之心的男人或女人提供了要挟对方的武器,甚至有可能使无辜者终身受牵制。因此,笔者认为,为了尊重当事人的意志,维护子女的合法利益,又不至于践踏人权,应采用生育协议为宜。

  (4)同性恋者希望“生育”子女的,应当订立书面生育协议。在我国,同性恋者虽然大量有人存在,但尚末得到法律、社会和家庭的认可,只能在地下偷偷摸摸地进行,更不要说生儿育女了。著名经济学家薛兆丰先生认为,同性恋者既不危害国家,也不危害社会,更不危害家庭,其性自由权应当受到尊重户因此,如果同性恋者希望“生育”自己的子女,法律不应当禁止(当然,现在役有哪一部法律禁止同性恋者“生育”他们或者她们的子女)。事实上,因为同性者不可能通过自己的性行为完成生育,只能采用人工辅助生育技禾术助其完成,所以,采用书面生育协议是完全必要的。

  单身者虽然也享有自己的生育权,也可以借助人工生殖技术帮助其完成生育,但因为不可能与其他人发生抚养子女的纠纷,因此,她或者他只须依照法律规定的程序取得生育资格,办理相应生育手续即可。


  (三)生育协议的法律效力

  从法律性质上讲,生育协议应当是一种民事协议,适用合同法的基本规定。首先,生育协议自当事人双方在协议上签字时起生效。其次,生育协议生效后,对协议双方当事人产生法律约束力。任何一方不经对方当事人同意,不得擅自改变协议内容,不得违约。当事人一方违约后,如果没有得到对方当事人追认,其后果由违约方独自承担。在此需要讨论追认、父母子女关系与伦理道德问

  题。

  这样的问题既彼此独立又相互关联,难以截然分开。尤其是具有合法婚姻关系的夫妻双方,在以常规生育方式生育于女时,即使一方违背对方的意志,自行决定生育子女,如果被违约方追认,其婚姻关系可能不会破裂。但是,如果夫妻关系已经恶化到“感情已经破裂”,一方想通过生育子女未挽回婚姻关系的,被违约方则可以拒绝追认。因此,对已生育子女或者已受孕之胎儿的追认,具有非常重要的法律意义。

  追认,是指在一方当事人违背对方当事人意志(或者违约咱行决定生育子女的情况下,被违约方可以对违约方的行为予以事后承认。追认分两个阶段:一是已怀孕尚未生育阶段的追认。在此阶段,如果妻子将自己已怀孕的情况向丈夫说明,丈夫不表明反对的,则可视为默认,追认有效。二是对已出生子女的追认。在此阶段,从形式上看与西方一些国家法律规定的认领制度有些相像,但两者所具有的法律意义则完全不同。追认行为是对生育之行为效力性的承认,而认领行为则是对生育结果的承认。对于其他同居男女之生育行为的追认,与此相同。与追认相对的是否认。否认必须在子女出生前为之。子女一旦出生,事先的同意与事后的追认是有效的,但否认须依严格的法律程序进行。事先有协议的或者经事后追认的,父母子女关系成立,尤其对于非常规自然生育的子女,事前的协议和事后的追认更有意义。

  四、关于克隆人问题的考察

  人们普遍认为,克隆技术“能够用动物体细胞核发育成一个动物,的确是生命科学的一次飞跃。”「9」现在的问题是,能否将克隆技术移用于“人”?关于人类克隆问题的争论,涉及法律、社会伦理等诸方面的问题。众所周知,臭名昭著的战争狂人希特勒在第二次世界大战时曾提出优生理论,他认为日耳曼民族是优等民族,而其他民族是劣等民族。遗憾的是,当时德国的遗传学家百分之百都支持希特勒的优生理论,并为此付出了沉重的历史代价。难怪一个“第二次世界大战”调查组曾这样讲过,一个普通的德国遗传学家比10个盖世太保的罪恶都大「10」。如今的生命科学家应当记取这一沉痛的历史教训。

  然而,克隆人技术的出现有可能再度激发优生思潮的复活。“克隆”技术仅是“复制”,而两性繁殖将出现基因的新的组合。克隆人会导致人类基因库的单一性,而其多样性的丧失对人类的前途不利。从技术的角度而言,无性繁殖自有其限度。利用体细胞生产各种克隆体虽数量无限,但质量无法保证。从遗传的角度而论,通过父母的结合使父母双方的遗传基因相混合,有可能使子女在质量上超过父母,单靠体细胞做无性繁殖,子女的质量根本无法超过母体。在自然界,生命繁殖开始时都是无性的,后来才发展成为有性。有住繁殖增加了变异的可能性。元性繁殖导致群体的每个个体都一样,从而增大了这个物种被消灭的风险。生物需要多样性,人类同样需要多样性。如果人类都“优生”成为理想之人,很可能一种怪病毒就可使全人类遭到灭顶之灾。据说英国患疯牛病的牛就是经长期“优生”出来的好牛,但对疯牛病毫无抵抗力,倒是一种土牛不怕疯牛病,救了英国的畜牧业「11」而克隆技术将终止人类这种多样性进化的可能,也就终止了人类社会的发展,最终可能导致人类自身的毁灭。

  克隆人的问题再一次说明,在技术上有可能做的不一定就是在伦理学上应该做的。虽然克隆人在技术上有可能做,但在伦理学上不应该做。没有充分的理由来为克隆人的行为在伦理学上进行辩护。因而,发展克隆技术,不要克隆人的方针是正确的。

  (一)克隆人的法律地位

  也许有人会问:现在讨论克隆人的民事主体资格是否恰当?笔者认为,现在讨论克隆人的民事主体资格不仅很有必要,而且十分重要。从技术层面上讲,现代生物技术已经足以用无性繁殖方式克隆人类,而且现在有许多科学家已经将克隆人的计划提到了工作日程之上「12」从纯生物学或者遗传学上讲,孕育或者生育克隆人的人不是它的母亲,卵胞浆的提供者也不是它的母亲,它只能是与母体细胞提供者为孪生弟妹关系。有人认为,克隆技术是一种违背上帝意志的魔术,以此技术培育克隆人,并不是生育生命而是“制造”生命。从技术层面看,克隆人实际上应当是一种“产品”,一种与机器人相类似,但却比机器人更高级的“产品”。决定这种‘产品“质量的因素有三个:一是母体细胞的质量,二是代孕母亲的质量,三是克隆技术的成熟水平。因此,克隆人只是具有自然人的躯体,却并不具有自然人的灵魂「13」glenn mcgee博士认为,克隆入并不是一个独立的个体,它没有自己独立的思想和灵魂,而是依赖于母体细胞的提供者。

  当基因或者基因组结构确定后,由此所产生的个体的特性、情感和意识也就决定了「14」。所以说,克隆人只能算是一种生物”产品“,而不是实质的人。此外,还有人认为克隆人是新一代的奴隶。克隆人一旦出现,新时代或者新世纪的奴隶也就会逐渐地进人我们的生活。有这种可能吗?现在最普遍的观点认为,克隆技术是解决不孕不育问题的救星,因此,当不孕不育夫妻能够通过克隆技术获得自己的”子女“时,一定会把他们当做自己的亲生于女一样,爱还爱不过来,怎么会把他们当作奴隶呢?仅从这个角度看,问题似乎很简单,不会发生严重的后果。但是,克隆技术并不仅仅解决不孕不育的问题,它可以被掌握了克隆技术的人们像制造普通商品一样地大量”制造“克隆人,用于战争,用于器官移植,用于……因为人类的体细胞是取之不尽、用之不竭的,且卵胞浆的获得也是很容易的。尤其是将来有一天,人们能够用人的体细胞与动物的卵胞浆融合而’制造”克隆人时,就更容易了。最关键的问题不在于克隆人的多少,而在于克隆人没有父母这一实质点。正因为克隆人没有父母,所以他们就设有了人伦亲情。常言说:“世上只有妈妈好,有妈的孩子像块宝,没妈的孩子像棵草”。


  这句话对普通自然人来说,尤其是对父母齐全的人来说,还难以体味其中的滋味。一旦克隆人问世后,对克隆人来说,那种没有“父母”的滋味就会刻骨铭心。如果不能确定克隆人应有的法律地位,另一个可伯的后果就是:犯罪分子、恐怖分子或者别有用心的人将克隆人作为一种犯罪工具来危害社会的时候,整个社会将不再成其为社会了,普通正常的自然人就会整日笼罩在恐怖之中。再者,如果克隆人没有明确的法律地位,克隆人自己也会因社会的歧视与偏见而使其产生强烈地报复社会的仇恨心理,杜会中的每个人都将成为他们的报复对象。如果真是这样,与其说克隆人没有地位,还不如说是普通的自然人没有法律地位。这样的社会,决不仅仅是没有伦理道德,更可能是整个社会将随着克隆人的诞生而遭受毁灭。

  (二)父母子女关系面临的挑战

  家庭是社会的基本细胞,而父母子女关系则是稳定家庭的基石。在亲属法上,父母子女关系也称血亲关系,包括自然血亲和拟制血亲两种。所谓血亲,是指血缘联络关系的亲属,主要是指父母子女关系和兄弟姐妹关系。在自然生育条件下,确定父母子女关系的标准主要是血亲标准和拟制血亲标准。这两个标准分别用于解决自然生育条件下的亲生子女和非亲生子女的父母子女关系。如果要确认a是否为甲乙两人的亲生子女,只需要进行亲子鉴定就可以解决这个问题,至于a是甲乙两人的婚生子女还是非婚生子女,都不影响a是甲乙两人的亲生子女关系。在肯定a不是甲或者乙之亲生子女的前提下,要确认a与甲或者乙的父母子女关系,就得要依据拟制血亲标准。既有法律规定的拟制血亲标准主要有收养和继父母于女关系两种。

  在依据血亲标准来确认父母子女关系时,到目前为止,法律所考虑的因素只有一个,即a是否为甲所生,而不必加入甲的主观因素。在自然生育情形下,a与甲之间的关系只有两种可能:a是甲的亲生子女和a不是甲的亲生子女。经亲子鉴定后,若鉴定结果显示a与甲有血亲关系,则a就是甲的亲生子女,否则就不是,此外再无其他可能。然而,在现代生殖技术条件下,由于人工授精技术已经非常成熟,精子、卵子的冷藏技术也基本过关,因此,若丈夫不能生育(无精或者死精),妻子可以借用精子库中的精子通过人工授精方式怀孕生子。在这种情况下,若仍然按照血亲标准来确认a与甲的父子关系,就会得出a与甲没有血缘关系,不是甲的亲生子。但是,依据人工授精的理论看,a也可能是甲的亲生子。

  反过来,若妻子不能生育(不能排卵或者无子宫等),丈夫可以借用卵于库中的卵子与自己的精子结合,形成受精卵,由妻子妊娠(在妻子有子官无排卵的情况下)分娩,或者由代孕母亲(妻子既不能排卵又无子宫)妊娠分娩生产孩子。此时,a虽然与乙无血缘关系,但仍然是乙的亲生子女。上举实例,既不能按血亲标准也不能按传统的拟制血亲标准来确认,而是新技术条件下的“生育协议”。也许有人会认为,生育协议能否将它视为一种新的拟制血亲标准呢?实际上,仅按上举两例看,这种看法并无不妥,但它却与拟制血亲标准有质的区别:拟制血亲关系中,无论是收养关系还是继父母子女关系,都是可以依法解除的「15」,不具有原始性和永久性;而上举实例中的父母子女关系是亲生父母子女关系,具有原始性和永久柱,不可以解除。因此,依“生育协议”确定的父母子女关系并不可看作新的拟制血亲。

  最高人民法院于1991年7月8日在批复河北省高级人民法院《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的请示报告》(以下简称“批复”)时指出:经研究,我们认为,在夫妻关系存续期间,双方一致同意进行人工授精,所生子女应视为夫妻双方的婚生子女,父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。丈夫或者妻子行使同意权的基础有三:一是配偶权,二是生育权;三是家庭重大事务的决定权。因此,同意权属于民事权利范畴。由此可见,丈夫或者妻子所表示的同意,应当具有法律规定之民事法律行为有效要件,才能产生法律上的效力。

  在适用“生育协议‘确认父母子女关系时,应当注意:(l)这一标准仅适用于非自然生育情形,不适用于自然生育情形。但在非自然生育条件下,不论男女之间是否有婚姻关系,只要双方一致同意生育的孩子,就是两人共同的亲生子女卿使双方后来离婚或者两人并未结婚,都不能解除父母子女关系。特另应注意的是:在男方无生育能力且经男女双方一致同意采用精子库的精子为女方进行人工授精生育的子女,在离婚后,男方不得以该孩子与自己无血缘关系为由,拒付抚养费;反过来对女方亦然。

  其目的在于保护子女的合法权利,因为若无双方的一致同意,该子女就不会出生。(2)在非自然生育条件下,即使是婚姻关系中的丈夫或者妻子未经对方同意,擅自利用对方精子或者卵于与自己的卵子或者精子进行人工授精生育的子女,该子女与未同意方也不存在父母子女关系。例如,丈夫曾经向某精子库捐献过精子,妻子对此事很清楚。由于丈夫现在不想要孩子,而妻子又想要孩子,且丈夫每次与妻子过性生活时总是注意避孕,致妻子无法通过性交受孕。于是妻子想到了人工授精,即向精子库提出要某某(实际上是其丈夫)的精子为自己进行人工授精。由此生育的孩子不是其丈夫的亲生子女,因为已经捐献给精子库的精子与其丈夫已经没有法律上的隶属关系,而成为了公共财产。从血亲标准看,该子女与其丈夫有血缘关系,但不是法律上的关系,所以,不能成为法律上的父子关系。反过来,若丈夫瞒着妻子这样做,也产生同样的法律后果。(3)在非自然生育条件下,妻子利用丈夫生前保存在精子库中的精子进行人工授精生育的孩子,是其丈夫的孩子吗?反过来,对男方也一样。

  在这种情况下,从三个角度看,该孩子都不是其丈夫的孩子;一是”生育协议“标准,因为其丈夫已经死亡,不可能表示同意了;二是婚姻标准,当其丈夫死亡后,原有夫妻关系已经终止了;三是法律标准,有法律明确规定,在其丈夫死亡10个月后出生的孩子,不是其亲生子。当然,在此真正起作用的应当是第一个标准和第三个标准,而第二个标准是解决婚生子女的,不解决亲生子女问题。如果将以这种方式生育的子女仍视为其丈夫的子女,就有可能被某些利欲熏心者用来敲诈对方家庭的财产。

  从生理学和遗传学的角度看,克隆人是没有父母的,而只有体细胞和卵细胞浆的提供者以及其孕育者。由于这些人都不是克隆人生物学意义上的父母,因此,只能由法律为其直接规定父亲或者母亲,也可以为其同时规定父母亲。


  五、结语

  现代生殖技术是与传统生殖相对的概念。传统生殖就是自然生殖方式,即由男女进行自然交配生儿育女的方式,现代生殖技术则是指除自然生育方式之外的人类生殖技术的总称。现在已有的现代生殖技术有:人工授精技术、转基因技术、克隆技术和单细胞生殖技术。这样的技术虽然能够让每一个自然人都能拥有自己的后代,但同时也给人类提出了非常严峻的课题,尤其是克隆技术和单细胞生殖技术。由于社会是由自然人组成的,自然人自身的生产方式直接关系到我们人类社会的安全、稳定和进步,因此,相应的伦理问题、道德问题、宗教问题、社会问题和法律问题便随之而来了。本文仅仅是从民事法律制度的角度试探性地讨论了一些基本问题,如生育权问题、父母子女关系问题、克隆人主体地位问题等,实际上还有隐私权、继承权、代孕母亲的地位、精子和卵子的性质等诸多问题,需要研究。

  注释:

  「1」美国哥伦比亚大学的萨尔教授在面年前所作的预言。参见方玄昌:《说东道西:克隆人》,新闻周刊2003年第1期。

  「2」参见李斌:(试管婴儿——-精巧的生命),http://www.science.com.1978年7月25日,英国的产科医生帕特里克?斯特曾托和生理学家罗伯特?爱德华兹培育出了世界上第一例“试管婴儿一-路易斯?布朗。她的出生标志着人类生殖医学的质史翻开了新的一页。

  「3」神学界认为,采用人工授精法生育孩子,是对上帝的亵渎。

  「4」参见(女人不需精子可生讶),《武汉晚报)2001年10月24日,第a18版。

  「5」 该法已于2001年12月 19日白第九届全国人民代表大会常务委员会第25次会or议通过,于2002年9月1日起开始实施。

  「6」参见《男人有无生育权?》,http:www.x.com.cn,在此应当注意:如果妻子人流掉的是夫妻双方一致同意孕育的胎儿,妻子的行为可能侵犯了丈夫的生育权。但是,如果妻子所做掉的是违背其意志而孕育的胎儿,则是对自己生育权的维护,而不是对丈夫生育权的侵犯。

  「7」参见《男人强行行使生育权可能会引发婚内强奸问题》,http:www.qianlong.com,2001l— 12— 31.

  「8」参见薛兆丰:《没有受害人的违法》,http://www.stevenxue.com.

  「9」见《克隆医技术与伦理》,http:www.humancloning.com.

  [10]「11」参见(克隆技术与伦理道德),http://202.115.107.65 20()。

  「12」「13」美国的生物科学家richard s-1和南非的生物工程学家等人已经将人类克隆计划提到了工作日程之上,在不久的将来,第一个克隆人就可能诞生。see richad seed:to take a step towards im morality.http:www?humacloning.org

  「14」参见黄匡宁:《克服科技培养干细胞》,http://health .zaobao.com\pages2.

  [15]由于收养是人为地拟制父母子女关系,所以,收养关系可以解除。但是,有的国家法律采“禁止主义”的态度,主张不得撤销收养关系,如法国对“完全收养”的规定就是如此;也有国家采“全盘禁止主义”,其法律规定收养关系具有“不可撤销性”,如葡萄牙等国即是如此;还有一些国家和地区只允许在狭小范回内撤销收养关系。英国和美国的许多州就是采用的这种做法。


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律师: 周飞 [宜兴]
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